摘 要：食品大規(guī)模侵權(quán)不同于一般侵權(quán)，鑒于食品侵權(quán)的受害者常常陷于索賠難的境地，而侵權(quán)責任法以及食品安全法規(guī)定的民事賠償責任優(yōu)先原則的實現(xiàn)仍面臨很多障礙，目前食品安全領域大規(guī)模侵權(quán)的法律救濟不能適應現(xiàn)實需要，尤其在立法層面依然有很多問題亟待解決。在對食品大規(guī)模侵權(quán)的現(xiàn)狀及損害救濟問題深入分析的基礎上，通過對國外相關制度的比較研究，并結(jié)合我國司法實踐的考量，提出了建立涵蓋實體法救濟、訴訟救濟以及社會化救濟的多視角和多元化損害救濟制度的建議。
 

　　關鍵詞：食品安全；大規(guī)模侵權(quán)；救濟機制；比較研究
 

　　面對食品大規(guī)模侵權(quán)，我國相關立法對損害救濟機制的建立仍不完善，傳統(tǒng)的損害救濟機制無法及時、有效地彌補受害人的人身財產(chǎn)損失，現(xiàn)行政府埋單的處理方式也難以形成長效機制，如何構(gòu)建公力救濟和私力救濟并行的多元化損害救濟機制，對受害人進行及時有效的賠償具有緊迫意義。

　　大規(guī)模是一個規(guī)范性要素，并非是真正意義上的法律概念?！恫既R克法律詞典》將大規(guī)模侵權(quán)解釋為，在生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成多人損失的不法行為，并進行了舉例說明。德國克里斯蒂安·馮·巴爾認為，“大規(guī)模侵權(quán)”的法律概念不需要界定，可以將其理解為涉及范圍較大的、受害人較多的侵害民事權(quán)益的行為。

　　作為大規(guī)模侵權(quán)行為較典型行為，食品大規(guī)模侵權(quán)除了具有大規(guī)模侵權(quán)之共性，更有其獨特之處，多以損害生命健康為主且更具緊迫性，其涉及范圍廣危害后果復雜，受害人的救濟更是難上加難。結(jié)合當前國內(nèi)外學者對大規(guī)模侵權(quán)行為的認定以及食品領域侵權(quán)行為的特殊性，筆者認為，食品大規(guī)模侵權(quán)是指在食品生產(chǎn)、銷售、消費等環(huán)節(jié)出現(xiàn)的，基于一個或多個具有同一性或同質(zhì)性的行為或事由引起的，造成多數(shù)不確定的受害人人身、財產(chǎn)損害，且須提供數(shù)額巨大的救濟賠償以保障公共秩序與安全的特殊侵權(quán)行為。
 

　　1 我國現(xiàn)行食品大規(guī)模侵權(quán)法律救濟現(xiàn)狀及存在問題

　　1.1 法律制度現(xiàn)狀
 

　　1.1.1 懲罰性賠償制度

　　懲罰性賠償，即法院作出賠償數(shù)額大大超出實際損害數(shù)額以懲罰和遏制被告不法行為的賠償制度。與懲罰性賠償制度相對應的則為補償性賠償制度。相較而言，后者只注重受害人損失的填補和受損害權(quán)益的恢復，而前者重在侵權(quán)行為的制裁與遏制，以實現(xiàn)對社會整體利益的維護。在我國，侵權(quán)損害與違約損害都適用補償性民事法律賠償制度。在生產(chǎn)、銷售食品導致消費者遭受損害的案件中，適用懲罰性賠償?shù)挠^點已成為主流。

　　例如，在消費領域，《消費者權(quán)益保護法》第55條明確使用“懲罰性賠償”等字樣，針對欺詐行為確認了懲罰性賠償制度在我國法律體系中的適用；第55條第2款規(guī)定把原來的雙倍賠償改為3倍，并以500元作為保底金額，加大了懲罰力度，有利于補償受害人損失，激勵消費者維權(quán)。

　　在食品領域，《食品安全法》第148條懲罰性賠償條款有“支付價款十倍或者損失三倍的賠償金”，參考消法的兜底金額規(guī)定了“增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元”，彌補了因部分食品單價低以及侵權(quán)損害賠償金額少的不足，不僅大大保護了消費者的權(quán)益，更起到震懾和懲罰侵權(quán)人的作用。

　　侵權(quán)責任法、消費者權(quán)益保護法以及食品安全法等懲罰性賠償?shù)牟粩嗤晟?，在食品大?guī)模侵權(quán)案件中充分發(fā)揮著懲罰性賠償?shù)亩糁坪蛻土P功能，有利于對食品領域大規(guī)模侵權(quán)的賠償救濟，實現(xiàn)對受害人人身及財產(chǎn)的全面補償。在適用懲罰性賠償制度的同時，應參考“良性企業(yè)賠償責任”，考慮避免侵權(quán)人因巨額損害賠償額破產(chǎn)，以維護行業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展，從而更好地實現(xiàn)對受害人的賠償。
 

　　1.1.2 代表人訴訟制度

　　代表人訴訟制度規(guī)定，在我國的《民事訴訟法》第53、54 條中，訴訟一方當事人人數(shù)眾多，且這些當事人具有共同或者同種類的法律利益，由其中一人或者幾人作為代表人進行訴訟，訴訟結(jié)果對參與訴訟的一方所有當事人都具有約束力。
 

　　1.1.3 公益訴訟

　　民事訴訟法的第55條規(guī)定為大規(guī)模侵權(quán)案件的訴訟方式提供了新途徑，“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為”為公益訴訟的受案范圍，適用公益訴訟程序。就食品大規(guī)模侵權(quán)而言，中國消費者協(xié)會和各省級消費者協(xié)會可以作為訴訟主體。
 

　　1.2 法律制度存在的問題
 

　　1.2.1 代表人訴訟制度未能充分發(fā)揮作用

　　在大規(guī)模侵權(quán)案件中現(xiàn)行訴訟代表人制度代表人的產(chǎn)生存在不足。根據(jù)我國民事訴訟法第53、54條的規(guī)定，代表人由其他當事人推選產(chǎn)生或由法院與當事人商定或指定產(chǎn)生，這在大規(guī)模侵權(quán)案件中缺乏一定可行性。對于大規(guī)模侵權(quán)案件人數(shù)的不確定性導致了代表人訴訟中規(guī)定的充分授權(quán)難以實現(xiàn)。且訴訟代表人并不能代表受到侵害卻沒有去法院登記的受害人。充分的授權(quán)雖然是尊重個體意志的體現(xiàn)，但群體性訴訟的精神在于保護整體的利益不受侵害，過分重視個體權(quán)利與保護整體群體利益相悖。同時訴訟代表人的訴訟權(quán)限受被代表人實體處分權(quán)的限制，導致訴訟代表人進行訴訟的積極性不高，與群體性訴訟經(jīng)濟性與效率性的價值不相符。且法律對參與訴訟人數(shù)眾多的訴訟要求是“可以”公告，將自由裁量權(quán)賦予了法院，這樣并不利于不確定受害人合法權(quán)益的保護。
 

　　1.2.2 公益訴訟的規(guī)定模糊，適用范圍狹窄

　　新修訂的民事訴訟法第55條關于起訴主體規(guī)定“法律規(guī)定的機關和有關組織”較為模糊，程序上很多問題都沒有做出具體規(guī)定，如哪些主體才有權(quán)提起公益訴訟，檢察院可否提起公益訴訟，原告能否放棄訴訟請求或者與對方和解、法院能否調(diào)解。而且依上述規(guī)定，公益訴訟對于大規(guī)模侵權(quán)而言，只適用環(huán)境侵權(quán)以及侵害消費者權(quán)益的領域，適用范圍有一定局限性。
 

　　1.2.3 救濟機制方面存在問題

　　食品大規(guī)模侵權(quán)案件中受害人數(shù)多且伴隨突發(fā)性等特點，受害人為獲得救濟而啟動司法程序耗時長，加上因果關系、加害人及受害人的不確定性等因素，受害人在尋求救濟的道路上舉步維艱。我國目前對此類事件多依靠行政主導方式救助眾多受害人的賠償機制，甚至由政府承擔民事責任。這從一定程度上削弱了私法救濟功能實現(xiàn)，阻礙私法自治。
 

　　2 食品領域大規(guī)模侵權(quán)救濟制度的比較
 

　　2.1 實體制度的比較
 

　　2.1.1 市場份額責任

　　在大規(guī)模侵權(quán)案件中，有些案件受害人只能知道其所受到損害是使用某一特定的缺陷產(chǎn)品導致的，但是復雜的因果關系鏈條使受害人無法證明損害具體是由哪個企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品導致的，使受害者救濟困難。為妥善解決這一問題，依據(jù)DES案件，美國法院引入了市場份額理論。在DES訴訟案中，EliLilly公司與另外幾家制藥廠在市場上占有90%的DES市場份額，多數(shù)生產(chǎn)同類產(chǎn)品的制藥商無法排除所受的損害不是因為自己制藥廠導致，最終它們依市場份額的大小對所產(chǎn)生的損害承擔賠償責任。

　　作為衡量產(chǎn)品致害可能性大小的依據(jù)，美國把市場份額責任理論運用于食品大規(guī)模侵權(quán)案件中，以市場份額所占比例作為承擔責任的基礎，能夠更好地解決眾多責任者的認定及如何承擔責任。
 

　　2.1.2 懲罰性賠償

　　在英美法系中，判例法與制定法中都分別規(guī)定了懲罰性賠償制度，其目的更側(cè)重于對違法者的懲罰和對受害人的補償，以及對違法者及他人起到遏制和預防的作用。該制度在美國的司法實踐中得到了充分的發(fā)展與完善，消費者權(quán)益保護法、食品安全法及產(chǎn)品責任法等多個法律部門均適用懲罰性賠償制度，可以有效制裁因缺陷產(chǎn)品造成他人損害的不法行為，警示生產(chǎn)者、銷售者提高注意義務，切實重視對消費者合法權(quán)益的保護。在具體適用上，一般把侵權(quán)人主觀過錯、不法獲利數(shù)額及賠償能力等因素作為適用前提條件。數(shù)額方面，美國法院通過最高限額或比例原則對懲罰數(shù)額進行限制，以保證懲罰性賠償在司法實踐中合理正當?shù)倪m用。懲罰性賠償受到越來越多國家的關注，并在各國司法實踐中得以良好應用。

　　德國作為大陸法系國家的典型代表之一，形成了健全的食品安全監(jiān)管體系，政府重視監(jiān)管與企業(yè)自查相結(jié)合、公眾積極參與監(jiān)督的模式為食品的安全與健康提供了保障。在民事立法上，雖然德國堅持以補償性賠償為原則，但在司法實踐中，德國政府對某些類型的侵權(quán)案件加大了對違法者的處罰力度，認可了賠償數(shù)額的懲罰與預防功能，懲罰性賠償作為例外越來越多被使用。這實際上是對懲罰性賠償制度的承認。
 

　　2.2 訴訟制度的比較
 

　　2.2.1 集團訴訟

　　集團訴訟制度是應對大規(guī)模侵權(quán)的一種有效解決途徑，在食品領域大規(guī)模侵權(quán)中也得以廣泛應用。集團訴訟模式相較于同系列訴訟或者單個訴訟而言，能夠一次性解決具有共同爭議的大量訴求，提高效率并節(jié)約成本。

　　美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》中針對集體訴訟制定了“聲明退出”的規(guī)則，明顯區(qū)別于其他國家的群體性訴訟機制。“聲明退出”是指集團訴訟所涉及的所有成員如果沒有明確表示退出訴訟的，自動成為集團的成員之一，集體訴訟的判決效力對集團全體成員有效。美國集團訴訟由小額損害賠償?shù)酱蟊娗謾?quán)損害賠償?shù)难葑冞^程，展現(xiàn)了這兩類訴訟在目的上的顯著差異。集團訴訟與懲罰性賠償制度相結(jié)合的新模式成為美國應對食品大規(guī)模侵權(quán)問題的雙保險，值得各國探究與借鑒。
 

　　2.2.2 團體訴訟

　　德國在訴訟法上的制度為團體訴訟，團體訴訟的本質(zhì)是“訴權(quán)信托”，即相關人員將其參加訴訟的權(quán)利讓與固定的團體行使，而結(jié)果由其個人承擔。德國法本不存在完全意義上的公益訴訟，只有有限的公益訴訟信托。德國團體訴訟制度的特殊之處還在于其從實體法和程序法進行了全面規(guī)定，使受害人得以更充分的救濟，更好地維護受害人的利益。但其在懲罰和救濟力度方面有所欠缺，因而德國也積極尋求其他方式的救濟。
 

　　2.2.3 選定當事人訴訟制度

　　在日本，選定當事人訴訟是應對大規(guī)模侵權(quán)的傳統(tǒng)訴訟制度，多運用于環(huán)境污染領域中。選定當事人訴訟實行“選擇加入”程序，允許具有共同利益的第3人加入，但第3人必須接受原選定人作為其代表。選定或撤換代表人都需經(jīng)過嚴格的書面委托，由全體成員共同選定。但在食品大規(guī)模侵權(quán)案件中，如果人數(shù)眾多而損害金額較小時，“選擇加入”的方式將面臨耗時長效率低的風險，并不適用于小額多數(shù)消費者利益損害案件。
 

　　2.3 社會救濟制度的比較
 

　　2.3.1 責任保險制度

　　德國責任保險種類眾多，發(fā)展較為完善，涵蓋了職業(yè)責任保險、個人責任保險、商務責任保險和環(huán)境責任保險等方面，大規(guī)模侵權(quán)包含在其中。德國采用責任保險方式應對大規(guī)模侵權(quán)事件的損害賠償，其責任保險采用強制保險的模式。責任保險是預防和保障食品大規(guī)模侵權(quán)損害救濟作用最主要措施之一，可以將集中于少數(shù)主體的損失風險轉(zhuǎn)嫁到整個社會范圍內(nèi)，由更多主體共同承擔食品行業(yè)集體侵權(quán)造成損害的影響。責任保險制度不僅減輕和緩解了政府壓力，而且有利于實現(xiàn)對受害人損害賠償?shù)某浞志葷?br />  

　　2.3.2 基金制度

　　大規(guī)模侵權(quán)損害救濟基金制度在大規(guī)模侵權(quán)案件的救濟中有效地兼顧效率和公平價值，并取得了較好的社會效果和更多國家的認可。“康特甘藥物”事件使專項基金制度得到了發(fā)展，康特甘藥物制藥公司和政府均承諾出資1億馬克設立“殘障兒童救助基金會”，能夠及時救助受害人群、以較高效率化解社會糾紛。德國的“賠償準備金”也是損害救濟基金的一種，一旦發(fā)生無法預料的大規(guī)模侵權(quán)損害時，則由該基金賠付，在解決大規(guī)模侵權(quán)問題時發(fā)揮著重要的作用。
 

　   3 我國食品安全領域大規(guī)模侵權(quán)法律救濟制度的完善
 

　　3.1 明確建立市場份額責任
 

　　市場份額責任制度作為風險社會化理論的應用，是解決食品大規(guī)模侵權(quán)損害賠償救濟的重要手段，比如“三鹿奶粉”事件中，奶制品行業(yè)集體商業(yè)道德喪失，受害人在確認侵權(quán)主體時困難重重。在舉證責任方面，企業(yè)不僅僅需要對其不存在侵權(quán)行為或者其行為與損害后果不存在因果關系承擔舉證責任，而且應對其承擔的責任份額承擔舉證責任。市場份額責任的適用能夠解決因果關系的證明問題和賠償責任主體的確認問題，大大減輕食品大規(guī)模侵權(quán)受害人的責任，保障其合法權(quán)益的實現(xiàn)。
 

　　3.2 人身損害優(yōu)先賠償
 

　　食品領域大規(guī)模侵權(quán)發(fā)生后，許多侵權(quán)企業(yè)因無法償付巨額賠償金而破產(chǎn)。我國各項立法均忽視了作為普通債權(quán)的人身損害賠償，特別是大規(guī)模侵權(quán)中人身侵權(quán)債權(quán)的特殊性，未賦予其合理的清償順位，導致其在破產(chǎn)程序中無法獲得有效保護。因此，有必要確立人身侵權(quán)債權(quán)在破產(chǎn)程序中的優(yōu)先受償?shù)匚?，讓受害人的人身損害賠償優(yōu)先于企業(yè)的其他債權(quán)，符合法律優(yōu)先保護弱者的價值取向。
 

　　3.3 完善代表人訴訟制度和公益訴訟制度
 

　　民事訴訟法規(guī)定了代表人訴訟和公益訴訟等問題，但就實踐中的適用情況而言，訴訟當事人的確定、訴訟權(quán)限的分配以及判決效力適用等方面仍有待完善。而從上文的“國外法考察”部分看，美國的集團訴訟制度、德國的團體訴訟制度和日本的選定當事人制度都各有優(yōu)勢。面對我國日益增長的群體性糾紛，可以借鑒域外較為成熟合理的機制，形成更為有效的代表人訴訟制度。

　　筆者認為應賦予維護公共利益的非個人主體以訴訟當事人資格，以代替或者代表大規(guī)模侵權(quán)中眾多受害者參與訴訟，既減少受害人的訴訟成本，又發(fā)揮社會公益組織監(jiān)督社會、服務社會的功能。其中相關訴費和必要費用應當由國家負責，建立公益訴訟基金和公益訴訟費用分攤機制，以作為實施公益訴訟的配套保障措施。

　　現(xiàn)有代表人訴訟制度只賦予代表人參加訴訟程序的一般權(quán)限，無法要求代表人的每一項訴權(quán)表示都要經(jīng)全體授權(quán)同意。對此，筆者建議參考日本選定當事人制度，賦予代表人以完全當事人的身份，假如被代表人一方有充足理由懷疑代表人失職甚至濫用權(quán)利時，被代表人可以申請法院撤銷代表人的代表資格或者重新選定代表人。

　　在適用代表人訴訟制度和公益訴訟制度的食品大規(guī)模侵權(quán)案件中，由于涉案人員數(shù)量龐大，加強調(diào)解制度的適用有助于糾紛的快速解決，既節(jié)省訴訟成本，提高最終結(jié)果的可接受性，同時有助于緩解社會矛盾和維護社會穩(wěn)定。
 

　　3.4 完善食品大規(guī)模侵權(quán)責任保險制度和專項賠償基金制度

　　在應對食品大規(guī)模侵權(quán)的實踐過程中，僅依靠民事實體法和訴訟法救濟并不能解決大規(guī)模侵權(quán)所造成的損害，還需要建立多元化的社會救濟機制，采取責任保險制度、賠償基金制度、社會保障制度等措施，分散食品大規(guī)模侵權(quán)風險，救濟侵權(quán)受害人。

　　為維護社會秩序的穩(wěn)定發(fā)展，大規(guī)模侵權(quán)行為風險的控制應當通過責任保險進行分散和承擔。筆者認為，建立損害賠償分擔的責任保險機制可減輕政府在應對大規(guī)模侵權(quán)事件中的壓力。我國現(xiàn)行保險法中沒有相應險種規(guī)定，完善與責任保險相關的立法，健全責任保險制度本身，更有利于促進責任保險在大規(guī)模侵權(quán)領域的實際運用。我國可以建立由政府引導的多家保險公司共同參與的聯(lián)合承保集團開展食品大規(guī)模侵權(quán)責任保險，可以更大程度地分散風險，實現(xiàn)對受害人的有效救濟。同時，根據(jù)同類產(chǎn)品在市場中的份額作為責任保險投保的基礎，優(yōu)先適用強制責任險模式，否則責任保險制度形同虛設。對強制險不足之處，可由任意責任險進行補充。

　　德國的專項賠償基金制度有利于實現(xiàn)對受害人更及時簡便的救濟，值得我國借鑒。但基金的成立需要相應的組織機構(gòu)或相關行業(yè)協(xié)會進行托管和運行，行業(yè)賠償資金可以通過生產(chǎn)企業(yè)定期交納或者按照市場份額統(tǒng)一提取，同時應當在補償基金機制下建立追償機制，侵權(quán)賠償責任主體使用的補償基金超過了最高限額，則應由其補繳，而不是由行業(yè)基金協(xié)會買單。
 

　　3.5 厘清政府的行政責任和代付責任

　　在食品大規(guī)模侵權(quán)損害賠償中，侵權(quán)人應承擔全部的損害賠償責任，而政府雖然應對突發(fā)事件的解決起主導作用，但在損害賠償中只應承擔在危急情況下的救助代付責任，代付之后政府有權(quán)向侵權(quán)人實施追償。
 

　　4 結(jié)語

　　近些年食品大規(guī)模侵權(quán)的發(fā)生呈現(xiàn)上升、高發(fā)態(tài)勢，成為我國社會轉(zhuǎn)型期的各種社會矛盾和沖突的原因。我國侵權(quán)法救濟模式應以侵權(quán)責任法為基礎，采用多元的責任承擔方式對受害人提供救濟，不僅僅在實體和程序方面完善相關規(guī)定，同時應建立社會救濟并行發(fā)展的多元化受害人救濟制度，解決食品大規(guī)模侵權(quán)損害賠償與訴訟保障、社會救助的體系關聯(lián)與制度銜接問題。